Як ми писали раніше ( http://avtonomia.net/?p=4248 ) – дієвим засобом для повернення заробленого неофіційно працюючим найманим працівником буде звернення, або інформування роботодавця про намір звернення, до державних органів з заявами про вчинені роботодавцем правопорушення.
Усім нам відомо, що боротьба найманих працівників з недобросовісними роботодавцями – це бій без правил. Але не дивлячись на прийнятність в цій благородній справі широкого арсеналу методів, не можна забувати про те, що роботодавець сам може піти у контратаку. Через це, при спробах повернути зароблене потрібно бути уважними та обережними.
По-перше, хотілося б зазначити, що саме по собі звернення до Державної інспекції праці, Прокуратури або Державної податкової інспекції з повідомленням про злочин або інше порушення закону роботодавцем, про яке відомо робітникові є абсолютно законним діянням, – звернення з подібними заявами є гарантованим будь-якій особі правом. Тобто, якщо роботодавець буде погрожувати Вам несприятливими наслідками, зокрема, притягненням Вас до будь-якої відповідальності за сам факт подібного звернення – це пусті погрози з його боку, що не мають під собою реального підгрунтя.
По-друге, хотілося б попередити та проінформувати про гірку пігулку, якою іноді може обернутися вимога виплати „чорної” заробітної плати для неофіційно працевлаштованого працівника, а саме, – деякі роботодавці мають звичку в такому випадку погрожувати зверненням до правоохоронних органів з заявою про вимагання з них грошей. Вірогідність такого шляху дуже незначна, але треба бути готовим до того що роботодавець має близькі стосунки із правоохоронними органами (родичі, друзі) або готовий заплатити хабаря людині у формі, щоб не розплачуватися із Вами.
Зупинимось детально на цьому моменті.
Зараз ми розглядаємо модель ситуації, в якій Ви з Вашими колегами не просто одразу написали заяви у відповідні державні органи, а спершу спробували врегулювати ситуацію з невиплатою заробітної плати мирним шляхом.
Отже, згідно ч.1 ст.189 Кримінального кодексу України вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання), –
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Санкція даної статті є навіть набагато суворішою, ніж санкція статті 172, що передбачає відповідальність роботодавця за грубе порушення законодавства про працю.
Здавалося б, до чого тут взагалі Ваша ситуація? Адже тут все ясно та зрозуміло – роботодавець сам винен в тому, що не працевлаштував Вас, а тепер ще й хоче позбавити Вас зароблених грошей.
Але, на жаль, тут не все так просто, і роботодавець в подібній ситуації може підійти до справи з формальної точки зору, – фактично, через неоформлення Вами з роботодавцем відносин відповідним чином, наймач може стверджувати про те, що взагалі не знає хто ви такий і на якій підставі вимагаєте в нього гроші. Тому (знову ж таки, – формально), роботодавці інколи стоять на позиції того, що вимагається саме чуже майно, – їхні гроші, які Вам не належать на жодній правовій підставі.
Та більш принциповим є інше питання – для кваліфікації діяння як вимагання необхідна наявність певного виду погроз. І саме Ваше декларування звернення до державних органів з заявами, що зможуть потім призвести до притягнення Вашого нечесного роботодавця до відповідальності в разі несплати Вам заробітної плати, може бути розцінено ним як „розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці”.
Що ж може бути такими відмостями і чи може це бути заявлений Вами намір звернутися з заявами до відповідних інстанцій?
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності:
Під відомостями, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, слід розуміти такі дійсні чи вигадані дані про них, їхні дії та дії, вчинені щодо них, розголошення яких із будь-яких міркувань є для них небажаним. До таких відомостей, зокрема, можуть належати дані про інтимні сторони життя, захворювання, аморальні вчинки, злочинну діяльність тощо. Погроза розголосити вказані відомості означає можливість повідомити про них будь-яким способом хоча б одній особі, якій вони не були відомі, тоді як потерпілі особи бажали зберегти їх у таємниці.
Яким би абсурдом це не здавалося, але в даній ситуації бажання повідомити про злочин роботодавця поєднане з вимогою виплати винагороди за працю може бути розцінено роботодавцем як злочин!
Отже, якщо Ваш роботодавець обізнаний з відповідною нормативно-правовою базою (зазвичай, особливо недобросовісні наймачі добре обізнані з тим, як порушувати закон, тому в кримінальному законі вони розбираються), він може формально підвести Ваші дії під ст.189 і вказати Вам на те, що Ваші дії містять всі необхідні ознаки – вимогу передачі чужого майна і погрозу розголосити відомості про його порушення в ході здійснення підприємницької діяльності. Крім того, законодавство містить норми про посилення покарання у разі вчинення даного злочину за попередньою змовою групою осіб – якщо Ви прийшли до роботодавця всім колективом, то він, скоріш за все вкаже Вам на це.
Та одразу ж хочемо застерегти Вас від паніки. В першу чергу, далеко не кожен роботодавець буде вдаватися до подібних дій через необізнаність з юридичними тонкощами ситуації. Також, якщо роботодавець все ж таки звернеться з заявою про начебто вимагання, він цим, фактично, визнає, що ви хотіли розголосити відомості про його правопорушення, і дані правопорушення „вспливуть” – йому доведеться вказати, які саме відомості Ви хотіли розголосити, а це йому однозначно не вигідно – це буде з його сторони майже явкою з повинною.
Більше того, довести належними та допустимими доказами реальність начебто вчинення працівником протиправного діяння роботодавцеві буде майже неможливо.
Однак, як захиститися в разі якщо роботодавець все ж таки погрожує Вам поданням такої заяви і чи будуть реальні підстави притягнення Вас до відповідальності?
Одразу ж треба вказувати на слабкість позицій та доводів роботодавця в даному випадку. Адже, для того, щоб майно, про передачу якого ставиться питання було розцінене як „чуже”, ви повинні не мати на нього жодного права. Якщо роботодавець заявляє подібне, а Вас називає „людиною з вулиці”, адже у Вас немає трудового договору, наказу про призначення, запису у трудовій книжці, а тому у нього начебто немає жодних зобов`язань перед вами, – апелюйте до ч.4 ст.24 Кодексу законів про працю України, згідно якої трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи. Тобто, вказуйте на те, що Вас було фактично допущено до роботи, а в частині неоформлення належним чином трудових відносин – це вина роботодавця. Тут є дуже важливими докази Вашого допущення до роботи, – як ми писали у попередній статті, це можуть бути копії будь-яких документів, що підтверджують виконання Вами трудових обов`язків на підприємстві (акти здачі робіт, Ваші підписи у журналах, правилах техніки безпеки, розписки роботодавця тощо). Також корисним буде зробити відео- чи фотозапис з місця Вашої роботи для підтвердження того, що Ви фактично були допущені до роботи.
Також, відповідно до згаданої постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності:
Вимога виконати (не виконати) зобов’язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов’язання, або зобов’язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов’язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.
Не є вимаганням (стаття 189 КК) примушування особи до оплати (вимоги оплати) наданих їй за угодою чи домовленістю послуг, наприклад: з перевезення особи чи майна, оплати переданого особі майна чи виконаних на її користь робіт тощо. Такі дії за наявності для того підстав мають кваліфікуватись як примушування до виконання цивільно-правового зобов’язання.
Отже, дії пов`язані з вимогою виплати „чорної” заробітної плати взагалі не можуть кваліфікуватися як вимагання відповідно до даної постанови Пленуму Верховного суду України. Лише за наявності для того підстав подібні дії можуть кваліфікуватися за ст.355 Кримінального кодексу України, яка передбачає м`ягше покарання порівняно зі статтею про вимагання:
Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, тобто вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов’язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання, –
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
Та знову ж таки, для кваліфікації діяння за ст.355 Кримінального кодексу України необхідна наявність погрози насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна. В нашому ж випадку її немає, тому під ст.355 Кримінального кодексу України наша ситуація також не підпадає.
Крім того, в подальшому Ви можете заперечувати, що взагалі знали про те, що Ваша заробітна плата є „чорною”. Можете посилатись на те, що вважали її офіційною, а про те, чи є вона офіційною насправді, та чи Ваш роботодавець сплачує до бюджету необхідні податки – не мали жодної інформації і дізналися, що вона „чорна” лише після того, як він перестав її виплачувати і безпосередньо перед зверненням до контролюючих органів.
Але хочемо звернути увагу на те, що перераховане вище стосувалося ситуацій, де формально були б хоч деякі можливості звинувачувати робітників у будь-яких правопорушеннях. Умовно кажучи, це була би подібна ситуація: ви один, або зі своїми колегами прийшли до кабінета керівника і прямо заявили: „Або ти сплачуєш нам обумовлену заробітну плату, або ми йдемо розповідати про твої порушення у відповідні інстанції”.
Незважаючи на очевидну справедливість подібних дій, ми наполегливо закликаємо не підходити до вирішення конфлікту так прямо і ставити питання перед роботодавцем радикально – „або винагорода, або заява”.
Це пояснюється тим, що те ж саме вимагання передбачає саме поєднання вимоги майна та погрози розголошення певних відомостей. І хоча довести вимагання роботодавцеві буде майже неможливо, навіть при малій вірогідності цього, варто зайвий раз перестрахуватися.
Наприклад, якщо ви окремо піднімите питання про виплату заробітної плати, а через певний проміжок часу окремо просто обмовитеся про бажання подати заяву правоохоронцям, – в такому разі навіть формально Ваші дії не можуть бути кваліфіковані як вимагання або примушення до певних дій, адже встановити зв`язок між окремими діями, якщо, тим паче, між ними пройшов певний час, не видається можливим. Дієвішим буде, в разі затримки заробітної плати, не вимагати її сплати напряму, повідомляючи, що в разі незадоволення вимог, Ви змушені будете звернутися до держави, а натомість просто декларувати роботодавцеві намір звернутися з заявами у встановленому порядку, без прямої вимоги, – роботодавцеві і так буде зрозуміло чому Ви будете змушені повідомити відповідні органи. В даному випадку і Вам і наймачеві буде абсолютно зрозуміла причина декларації Ваших намірів, але з Вашого боку не буде лунати жодної формалізованої вимоги.
Отже, рекомендуємо для уникнення навіть 1% шансу бути звинуваченим у вимаганні чи іншому правопорушенні, боротися за свої права не втрачаючи голови та не ставлячи питання напряму подібно до сцени з класичної радянської кінокомедії: „либо я веду ее в ЗАГС, либо она меня к прокурору”, – дійте розважливо та не об`єднуйте вимогу чесно заробленого та повідомлення про намір зробити відповідні заяви.
Окремо хочемо сказати, що незважаючи на всі можливі несправедливості, яких Ви зазнали зі сторони свого роботодавця, дійте ввічливо та акуратно – ніколи не погрожуйте йому, не кричіть на нього. В разі висловлення погрози особисто роботодавцеві (його життю, здоров`ю, майну тощо), навіть якщо він довів Вас до цього, і Ви прекрасно знаєте, що погроза ніколи б не була реалізована Вами, це все одно може стати його аргументом проти Вас та підставою для притягнення Вас до відповідальності.
Також, хочемо зазначити, що в Україні, нажаль, законодавство та практика його застосування правоохоронними органами – це два окремих, часто не дотичних всесвіта. Тому спрогнозувати на 100% поведінку правоохоронних органів в разі звернення роботодавця з заявою на Вас спрогнозувати важко. Але тут є важливим один чинник, – якщо Ваш наймач має зв`язки у правоохоронних органах, або ще гірше – сам є вихідцем з даних структур, є високою вірогідність, що він буде використовувати дані зв`язки для залякування Вас можливими негативними наслідками. Хоча, як ми бачили вище, якщо зробити все правильно, підстав для притягнення Вас до відповідальності не буде, однак ніколи не варто недооцінювати можливість свавільних дій правоохоронців в разі їх заінтересованості та пов`язаності з Вашим роботодавцем. Дійте обережно.
Ще одним засобом тиску на робітника, який все ж таки поставив вимогу про сплату заробітної плати, а в іншому випадку обіцяв повідомити правоохоронців про незаконні дії роботодавця, може бути погроза роботодавця тим, що в нього начебто є аудіозапис, на якому працівник погрожує йому.
Але даний аудіозапис, навіть якщо він дійсно існує в реальному житті (а це вкрай маловірогідно), не може вважатися доказом, адже відповідно до Рішення Конституційного суду України від 20.10.2011:
В аспекті конституційного подання щодо суб’єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України „Про оперативно-розшукову діяльність“, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Роботодавець не є уповноваженою особою на здійснення такої діяльності, отже, якщо він спеціально, цілеспрямовано зробив такий запис, щоб в подальшому використовувати проти Вас, то цей запис не буде доказом. Але все ж таки, варто уникати будь-яких аудіо- та відеозаписів подібних розмов, – робітник, який в подальшому звернеться до правоохоронців зі скаргами на свого роботодавця, має бути, „як дружина Цезаря”, – поза підозрою.
Крім того, хотілося б дати кілька узагальнюючих практичних рекомендацій щодо дій з повернення собі зароблених коштів, щоб бути убезпеченим від звинувачень у будь-якому протиправному діянні:
- Ніколи не висловлюйте вимогу щодо сплати Вашої „чорної” заробітної плати одночасно з погрозою звернення до правоохоронців з повідомленням про неофіційно працевлаштованих на підприємстві працівників та інші порушення роботодавця;
- На практиці, одного Вашого повідомлення своїх намірів (без формалізованої вимоги сплати належних грошей) вже буде достатньо для впливу на роботодавця;
- Демонструйте роботодавцеві наведені у попередній статті вироку суду для того, щоб він розумів, що притягнення до відповідальності в його випадку – цілком реальна перспектива;
- З приводу виплати „чорної” заробітної плати, або з приводу звернення до правоохоронців спілкуйтеся з роботодавцем лише усно, не робіть жодних письмових заяв. Спілкуйтеся з ним лише віч-на-віч, або разом з групою колег, яким Ви довіряєте на 100%. Не робіть жодних письмових нотаток з цього приводу, уникайте згадок про Ваші наміри у особистому листуванні та соціальних мережах.
- Якщо ж роботодавець і в подальшому не сплатить Вам заробітну плату – обов`язково звертайтеся до компетентних органів, – Державної інспекції праці, Прокуратури, Державної податкової інспекції.
Підсумовуючи, хочемо ще раз наголосити на тому, що поводити себе в подібних конфліктах потрібно коректно та використовуючи рекомендації наведені в даній статті. Більше того, дані рекомендації є лише приблизними узагальненнями наявної в Україні практики, тому будьте готові до того, що роботодавець може винаходити різноманітні шляхи для уникнення будь-якої відповідальності. В разі виникнення нестандартної ситуації, не описаної в даній статті, бажано звертатися до професійних правників, що дадуть дієву рекомендацію. Також, неможливо з абсолютною точністю передбачити поведінку правоохоронних органів та можливі наявні зв`язки Вашого роботодавця з ними.
Пам`ятайте, що не дивлячись на необхідність та беззаперечну справедливість боротьби з недобросовісним роботодавцем, така боротьба містить ризики і для робітника, – дійте уважно, обережно та зважаючи на чинне законодавство. Тобто НЕ ЗДАВАТИСЯ і НЕ ПОПАДАТИСЯ.
——————–
НЕБЕЗПЕКИ проекту ТРУДОВОГО КОДЕКСУ
